陳小瑩 上海報道
“這個‘偷’是怎么定義的呢？有這么多人關(guān)注著我們，怎么可能做到？”
北京時間6月2日清晨，被提問是否偷竊了支付寶的股權(quán)，正在美國華爾街作為D9論壇嘉賓的阿里巴巴集團(tuán)主席馬云進(jìn)行了反問。
此前，支付寶(中國)股份有限公司(下稱支付寶)的產(chǎn)權(quán)已經(jīng)從阿里巴巴集團(tuán)全資子公司Alipay e-commerce corp(注冊在開曼群島)手中，轉(zhuǎn)到了由馬云等自然人控制的全內(nèi)資公司。但阿里巴巴集團(tuán)的第一大股東雅虎(Nasdaq:YHOO)在向美國SEC提交的文件中稱，這項轉(zhuǎn)讓并未得到阿里巴巴集團(tuán)董事會和股東的批準(zhǔn)。
雅虎馬云最后磋商 談判桌踢爆“非正常轉(zhuǎn)讓”
本報記者復(fù)盤了這個轉(zhuǎn)讓發(fā)生的過程，部分律師認(rèn)為，這并不是一個正常的轉(zhuǎn)讓，存在著轉(zhuǎn)讓價格模糊、代持對象不明、關(guān)聯(lián)交易未充分披露等疑問。甚至，在轉(zhuǎn)讓合同上，雅虎和軟銀到底是知情、還是同意，成為該次轉(zhuǎn)讓是否具有法律效力的判定依據(jù)。
最新獲得的消息是，雅虎和馬云之間就支付寶的轉(zhuǎn)讓即將達(dá)成一個和解協(xié)議，這個協(xié)議的方向以未來支付寶的盈利能力作為補(bǔ)償，且不會影響支付寶和淘寶之間的現(xiàn)有業(yè)務(wù)關(guān)系。
但這些并不能完全挽救已經(jīng)貌合神離的阿里巴巴董事會。阿里巴巴管理層認(rèn)為，軟銀只是一個投資者，而不是一個創(chuàng)新者，“他花很多時間關(guān)心自己的利益，但不關(guān)心每一個股東的利益?！?/p>
已經(jīng)脫離阿里巴巴集團(tuán)的支付寶，其主要業(yè)務(wù)是提供第三方網(wǎng)上支付，有報告稱其市場份額已經(jīng)達(dá)到51.2%，并持有ICP和第三方支付兩張運(yùn)營牌照。
接近達(dá)成協(xié)議
據(jù)接近馬云的消息源透露，針對支付寶轉(zhuǎn)讓之后的補(bǔ)償，馬云和雅虎之間持續(xù)半個月的談判已經(jīng)“接近達(dá)成協(xié)議”。這個協(xié)議的兩大方向是：第一，確保支付寶和淘寶之間的穩(wěn)定架構(gòu)不會受到轉(zhuǎn)讓的影響；第二，則提到了“現(xiàn)金”補(bǔ)償。
和外界猜測的不同，協(xié)議中的現(xiàn)金補(bǔ)償并不是以一次性補(bǔ)償?shù)姆绞?，而是“將基于支付寶未來可能產(chǎn)生的其它受益”。換言之，盡管喪失了股權(quán)，雅虎將繼續(xù)享有支付寶未來收入的分成，具體比例不詳。
但這個協(xié)議僅限于馬云和雅虎之間，阿里巴巴集團(tuán)的第二大股東軟銀還沒有松口。據(jù)接近馬云方面的人士透露，軟銀社長孫正義對于失去支付寶反應(yīng)強(qiáng)烈，甚至拒絕參與補(bǔ)償談判或?qū)δ壳暗恼勁蟹桨副響B(tài)。截至發(fā)稿前，軟銀并未回復(fù)本報的采訪函。
非正常轉(zhuǎn)讓
在部分律師看來，雅虎和軟銀在支付寶轉(zhuǎn)讓中是知情還是同意，將直接決定轉(zhuǎn)讓的法律效力，而接盤支付寶的公司還存在代持對象不明、關(guān)聯(lián)交易未充分披露等疑問。
接盤支付寶的內(nèi)資公司名為浙江阿里巴巴電子商務(wù)有限公司(下稱“浙江阿里巴巴”)，成立于2000年10月，目前注冊資本為7.1億元人民幣，由馬云和阿里巴巴創(chuàng)始人之一的謝世煌控制。馬云和謝世煌分別出資5.688億元和1.422億元，各占80%和20%的股份。
根據(jù)工商資料，2009年6月1日，雙方進(jìn)行了第一次轉(zhuǎn)讓，支付寶原股東、阿里巴巴集團(tuán)全資子公司Alipay 向浙江阿里巴巴轉(zhuǎn)讓了支付寶70%的股權(quán)，作價2240萬美元(折合1.66億元人民幣)。支付寶由外商獨資變?yōu)橹型夂腺Y企業(yè)。
第一次轉(zhuǎn)讓完成之后不到一周，支付寶增資擴(kuò)股， Alipay和浙江阿里巴巴對等增資，注冊資本增至5億元人民幣。
2010年8月6日，雙方進(jìn)行了第二次轉(zhuǎn)讓。Alipay將剩余30%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給浙江阿里巴巴，作價1.6498億元。交易完成后，浙江阿里巴巴共支付3.3億元，將市場估價約50億美元的支付寶收為全資子公司。
但各方表態(tài)都顯示，這并不是一次正常的轉(zhuǎn)讓。
在雅虎提交報告聲明重組沒有得到董事會批準(zhǔn)之后，馬云在D9 論壇上直接表態(tài)，“我覺得股東大會不知道這次轉(zhuǎn)讓是不可能的?！备鶕?jù)馬云陣營人士透露，早在2008年的阿里巴巴董事會上就涉及此事，但未實際發(fā)生，直至2009年才正式提出。
“馬云幾次提出，楊致遠(yuǎn)和孫正義都沒有給出明確答復(fù)，也沒說反對，都在回避?！鄙鲜鋈耸可踔帘硎?。
但是楊孫二人也并非完全回避，他們私下都提出了另一個更屬意的“協(xié)議控制”方案(“VIE”模式)，即成立純內(nèi)資的企業(yè)獲取運(yùn)營牌照，用外資公司通過相關(guān)協(xié)議(而不是股權(quán))實際控制內(nèi)資公司。
但這個方式被馬云以不符合第三方支付的監(jiān)管要求拒絕，他以另兩位股東“不作為”為由，決定獨自“把這件事情推進(jìn)下去”。
“在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，必須符合被轉(zhuǎn)讓公司的公司章程，提供該公司的股東會決議或者董事會決議。”北京高朋律師事務(wù)所上海分所謝向陽律師說，在正常的股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須有轉(zhuǎn)讓方和受讓方簽署的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，作為轉(zhuǎn)讓方，應(yīng)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議上簽名。因此，股東必須有“態(tài)度”。
出于避稅的考慮，這次股權(quán)轉(zhuǎn)讓可能放在海外進(jìn)行。開曼群島屬于離岸群島，對于公司信息保護(hù)嚴(yán)格，目前并不清楚轉(zhuǎn)讓合同的確切內(nèi)容，也無法確知是否獲得了來自雅虎和軟銀方面董事的簽字認(rèn)可，以及是否存在一份大部分董事達(dá)成一致的董事會決議。
若只有集團(tuán)董事會主席馬云一人的確認(rèn)，鑒于整個阿里巴巴管理層持股比例低于雅虎和軟銀，這次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效力可能存疑。若存在雅虎和軟銀方面的簽字同意，則其不僅知道此事，也以簽字行動同意了轉(zhuǎn)讓，雅虎作為上市公司在交易完成半年之后才發(fā)布聲明，顯然存在較大的信息披露瑕疵。
在轉(zhuǎn)讓合同未披露的前提下，此次轉(zhuǎn)讓價格也有一些不明之處，首先便是3.3億元的定性。
從附有的評估表上看，這兩次出價是支付寶轉(zhuǎn)讓時浙江阿里巴巴作出的唯一兩次對價。且這個變更，已經(jīng)作為這項轉(zhuǎn)讓交易的一部分，按照相關(guān)中外資企業(yè)之間資
產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，報給浙江省商業(yè)廳進(jìn)行前置審查，并報給工商部門備案。
“但這3.3億元絕對不是轉(zhuǎn)讓價格，而是注冊資本?！苯咏R云方面的人士一再向記者強(qiáng)調(diào)，浙江阿里巴巴3.3億元的出價和其間的增資，都是出于央行對第三方支付公司注冊資本金的要求，并不是對于支付寶這個公司的價值衡量。
而依照目前雅虎和馬云正在進(jìn)行的現(xiàn)金補(bǔ)償談判，也從另一個角度說明雙方都不認(rèn)可這個價格。
但若存在其他轉(zhuǎn)讓價格，則雙方相當(dāng)于在轉(zhuǎn)讓完成之后，才開始價格談判。不僅時點令人費(fèi)解，也存在著遞交給政府的審批材料不完整、價格存在爭議的問題。
與價格談判相關(guān)的另一個重要因素，則是接盤者的實際身份。馬云在不同場合都指出浙江阿里巴巴并不是他的私人公司，而是為了符合相關(guān)法律規(guī)定，即必須由中國公民身份的自然人持股的公司持有ICP牌照。
但騰訊等采取類似架構(gòu)的企業(yè)尚未出現(xiàn)股東之間的利益爭執(zhí)，代持利益的默契并未被破壞。而目前浙江阿里巴巴內(nèi)是否代持有雅虎的利益，作為其繼續(xù)分享支付寶收益的憑據(jù)，還未可知。
另有律師指出，由于馬云同時作為阿里巴巴集團(tuán)和浙江阿里巴巴的股東，既是本次交易的買方也是賣方，屬于關(guān)聯(lián)交易。按照《公司法》規(guī)定，此類關(guān)聯(lián)交易涉及轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)并造成公司損失的，股東負(fù)有賠償責(zé)任。
不能協(xié)議控制？
新浪、搜狐等中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，早年曾通過“協(xié)議控制”的模式達(dá)到海外上市的目的，這被普遍認(rèn)為可以達(dá)到牌照監(jiān)管和外資股東的雙重要求。
“但是支付寶的情況與這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)還有所區(qū)別，第三方支付還涉及金融安全。”一位支付寶人士強(qiáng)調(diào)。
支付寶轉(zhuǎn)讓的最早動因源于央行對于第三方支付的規(guī)定。
一位支付寶人士稱，2009年首次從Alipay轉(zhuǎn)出七成股份給浙江阿里巴巴，參考了國家對商業(yè)銀行外資持股比例的相關(guān)規(guī)定。銀監(jiān)會規(guī)定外資參股銀行單一股東不超過20%，合計不超過25%。“當(dāng)時預(yù)計對第三方支付機(jī)構(gòu)也有類似要求”。
而支付寶此后的增資，也是出于新規(guī)可能將提高資金準(zhǔn)入門檻的風(fēng)聲。
2010年6月，央行正式出臺了涉及了第三方支付業(yè)務(wù)的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》。該辦法規(guī)定外資投資支付機(jī)構(gòu)，“由中國人民銀行另行規(guī)定，報國務(wù)院批準(zhǔn)”。
“我們在《辦法》之外，還得到了一些更明確的監(jiān)管口徑，比如第三方支付機(jī)構(gòu)必須全內(nèi)資，不得采用‘協(xié)議控制’?！鄙鲜鲋Ц秾毴耸空f，他認(rèn)為支付寶必須第一批拿到第三方支付牌照，如果拿不到或者觸到監(jiān)管底線將對支付寶是“滅頂之災(zāi)”。而口徑的后一種，不得“協(xié)議控制”，正是軟銀至今堅持的解決方式。
6月2日晚7時，騰訊旗下的財付通發(fā)表聲明，聲稱系全內(nèi)資的第三方支付，遵循監(jiān)管規(guī)定。一位業(yè)內(nèi)人士評價說，此番財付通被迫作此聲明，與有相關(guān)研究機(jī)構(gòu)報告指出，財付通就是采用了此類架構(gòu)規(guī)避監(jiān)管有關(guān)。
貌合神離的董事會
一位阿里巴巴高層認(rèn)為，孫正義更像一個投資者而不是一個創(chuàng)新者，“他在美洲和亞洲都有大量投資，他花很多時間關(guān)心自己的利益，而不是交易中每個股東的利益” 。
支付寶的現(xiàn)狀和淘寶的未來，可能都植根于阿里巴巴董事會四人之間的貌合神離。
目前，阿里巴巴集團(tuán)的董事會成員結(jié)構(gòu)為2：1：1，其中包括雅虎的楊致遠(yuǎn)、日本軟銀的孫正義，另外兩位為管理層指派代表馬云和蔡崇信。
“我趕時間，只有兩分鐘?！睋?jù)接近馬云的人士透露，當(dāng)馬云在四人董事會上提出支付寶轉(zhuǎn)讓時，孫正義每每用這句話回應(yīng)。
作為傳統(tǒng)上在馬云和雅虎之間的“緩沖地帶”，孫正義一直被認(rèn)為是對馬云更為友好的一方， 其早年投資阿里巴巴回報豐厚，也解決了阿里巴巴的成長資金來源。
不過，由于軟銀在董事會內(nèi)票數(shù)不多，其目前的回避態(tài)度應(yīng)該并不會阻礙雅虎和馬云之間迅速達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議。
有消息人士稱，軟銀和阿里巴巴管理層之間的矛盾早在支付寶事件之前就有爆發(fā)。根據(jù)馬云在阿里巴巴內(nèi)部員工大會上的發(fā)言看，其多次提及員工持股改革遇到董事會和股東的較大阻力，甚至在2010年的員工大會上提及，由于股東反對，“已經(jīng)幾乎沒可能再給員工爭取股票”。
但是馬云并沒有詳細(xì)解釋給員工股票的方式，是各股東同比例拿出股份，還是從自己的個人股份內(nèi)分發(fā)。
相比孫的沉默，馬云對現(xiàn)狀的不滿有更直接的表達(dá)，“三方的事情應(yīng)該讓軟銀加入進(jìn)來，抱歉的是，軟銀沒有像我和楊致遠(yuǎn)希望的態(tài)度那樣好好合作”。
盡管楊致遠(yuǎn)比雅虎現(xiàn)任CEO更好溝通，但馬云和雅虎也不會因此再度蜜月。
有接近談判桌的人士稱，去年9-10月間，雅虎曾經(jīng)兩次向馬云提出回購股份的邀約，但馬云兩次遞交相關(guān)套現(xiàn)金額和稅收的一攬子方案之后，雅虎都在“最后一分鐘”戲劇性退出。所以在香港的投資人會議上，馬云喊出“不再相信雅虎”的狠話。據(jù)相關(guān)媒體報道，馬云給出的其中一次回購價格是35億美元回購15%股份。