相對(duì)于微軟、谷歌和蘋果這些由數(shù)字時(shí)代締造的龐然大物，2009年總收入不過120億人民幣的騰訊只是新興行業(yè)的一個(gè)后起之秀。在騰訊與360的紛爭(zhēng)硝煙漸漸散去之后，如果人們所做的僅僅是急急忙忙的祭出反壟斷的利器，那么我們不但無法了解這些互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)所有者相互博弈的更多真相，還會(huì)偏離建設(shè)一個(gè)維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的法治市場(chǎng)的方向

　　文 本刊記者 陳晶晶

　　隨著工信部的介入和兩家公司的和解表態(tài)，迅速升級(jí)的“3Q”大戰(zhàn)也戛然而止。停戰(zhàn)的平靜之下，這次大戰(zhàn)所引起的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)法律監(jiān)管的話題卻更加引人深思。11月5日，北京律師姚克楓與法易網(wǎng)CEO王豐昌以普通網(wǎng)民身份向國(guó)家工商總局提交了《反壟斷調(diào)查申請(qǐng)書》，請(qǐng)求有關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)騰訊進(jìn)行反壟斷調(diào)查，這不僅使輿論中關(guān)于“騰訊壟斷”的情緒化表達(dá)正式進(jìn)入了執(zhí)法機(jī)關(guān)的視野，也使得各方人士更加熱切地注視：騰訊會(huì)不會(huì)成為反壟斷法出臺(tái)后中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷第一槍的目標(biāo)？

　　“騰訊案”難成中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案

　　指責(zé)騰訊“涉嫌”壟斷，尤其是“涉嫌”濫用市場(chǎng)支配地位，與從法律上認(rèn)定騰訊濫用市場(chǎng)支配地位完全是兩回事。要從法律上最終認(rèn)定一家公司的行為構(gòu)成了《反壟斷法》所規(guī)定的壟斷行為，這是一個(gè)非常復(fù)雜的工作，也需要經(jīng)歷一個(gè)相對(duì)比較漫長(zhǎng)的過程。就騰訊案而言，簡(jiǎn)單說，根據(jù)反壟斷法禁止濫用市場(chǎng)支配地位制度的基本框架，執(zhí)法機(jī)構(gòu)至少需要從法律上確認(rèn)兩點(diǎn)：一是認(rèn)定騰訊具有市場(chǎng)支配地位；二是認(rèn)定騰訊實(shí)施了濫用市場(chǎng)支配地位的行為。然而，這兩點(diǎn)目前都存在困難。

　　首先，騰訊是否具有市場(chǎng)支配地位還需要復(fù)雜論證。

　　目前輿論普遍認(rèn)為騰訊在IM(即時(shí)通訊)市場(chǎng)占據(jù)了絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，依據(jù)是騰訊公司自稱擁有6億QQ用戶，易觀國(guó)際和艾瑞咨詢等國(guó)內(nèi)主要的互聯(lián)網(wǎng)咨詢公司也均對(duì)騰訊占IM市場(chǎng)的份額給出70%以上的評(píng)估。根據(jù)《反壟斷法》第十九條規(guī)定的市場(chǎng)支配地位的推定制度，“一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到二分之一的”，就可推定該經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位。但是，這種僅靠QQ用戶人數(shù)來判斷市場(chǎng)地位的觀點(diǎn)也遭到質(zhì)疑，例如上海大邦律師事務(wù)所知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師游云庭在接受采訪時(shí)就表示，騰訊是否占有優(yōu)勢(shì)地位，需要有公開可信的第三方數(shù)據(jù)判斷，而且還需要一個(gè)司法論證的過程。

　　上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副院長(zhǎng)、知名競(jìng)爭(zhēng)法專家王先林教授認(rèn)為，認(rèn)定市場(chǎng)支配地位要從界定相關(guān)市場(chǎng)開始，包括商品市場(chǎng)和地域市場(chǎng)。他指出，在一般的市場(chǎng)上，相關(guān)市場(chǎng)界定就是一個(gè)比較復(fù)雜的問題，涉及需求替代和供給替代的分析，甚至要進(jìn)行假定壟斷者測(cè)試；而在互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)上，相關(guān)市場(chǎng)的界定就更為復(fù)雜，其時(shí)間和空間的界限難以確定，快速的技術(shù)創(chuàng)新使市場(chǎng)處于動(dòng)態(tài)發(fā)展中，加上互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)具有明顯的網(wǎng)絡(luò)外部性特征，傳統(tǒng)的相關(guān)市場(chǎng)界定方法在適用上受到限制。

　　“市場(chǎng)支配地位本身的認(rèn)定在互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)上表現(xiàn)得更為復(fù)雜，無論是市場(chǎng)份額的確定還是市場(chǎng)進(jìn)入障礙的判斷，都呈現(xiàn)出一些不同于傳統(tǒng)市場(chǎng)的特點(diǎn)?！蓖跸攘直硎荆袄?，互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)上的進(jìn)入障礙更主要地表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等非價(jià)格因素?！?/p>

　　不僅如此，王先林還特別提醒，《反壟斷法》第十九條在規(guī)定市場(chǎng)支配地位的推定制度時(shí)，同時(shí)規(guī)定“被推定具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者，有證據(jù)證明不具有市場(chǎng)支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場(chǎng)支配地位?！?/p>

　　“互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)本身就帶有技術(shù)變化迅速且進(jìn)入門檻較低等特點(diǎn)，這些都可能成為某家互聯(lián)網(wǎng)公司不具有市場(chǎng)支配地位的證據(jù)?！蓖跸攘终f。

　　其次，騰訊是否濫用市場(chǎng)支配地位要看其是否有合理理由。

　　由于市場(chǎng)支配地位本身并不違法，只有濫用市場(chǎng)支配地位的行為才構(gòu)成違法，因此即使騰訊的市場(chǎng)支配地位最終得到了認(rèn)定，接下來的關(guān)鍵問題是要確定騰訊有沒有“濫用市場(chǎng)支配地位的行為”。

　　“請(qǐng)命”律師姚克楓和王豐昌在接受媒體訪問時(shí)表示，他們?cè)诮邮車?guó)家工商總局有關(guān)工作人員約談時(shí)，主要強(qiáng)調(diào)了騰訊的兩點(diǎn)情況：“一是QQ作為一款即時(shí)通訊軟件，卻強(qiáng)行捆綁視頻、音樂、游戲、郵件、安全模塊等相關(guān)軟件，強(qiáng)制彈出新聞資訊，用戶沒有選擇權(quán)；二是騰訊公司應(yīng)該開放接口，實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通，允許QQ用戶自行選擇其他公司軟件加載到QQ軟件界面中，就像IE瀏覽器可以允許其他公司的工具條加載至該IE瀏覽器中一樣。”(《每日經(jīng)濟(jì)新聞》11月9日?qǐng)?bào)道)這兩點(diǎn)也正是被輿論廣泛認(rèn)為是騰訊濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位的表現(xiàn)。不僅如此，騰訊公司曾于11月3日晚6點(diǎn)，通過QQ向全體用戶彈窗，要求用戶卸載360軟件，否則停止運(yùn)行QQ。這種要求用戶“二選一”的做法，更成為騰訊被指責(zé)濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位的把柄。

　　王先林認(rèn)為，騰訊的這些做法確實(shí)“涉嫌”《反壟斷法》第十七條第(五)項(xiàng)規(guī)定的“沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件”，更不用說該條第(七)項(xiàng)還有兜底規(guī)定，即“國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場(chǎng)支配地位的行為”。而且在我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》沒有修訂之前，該法的現(xiàn)有規(guī)定與《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定也存在交叉的地方。例如，該法第十二條的規(guī)定與《反壟斷法》第十七條第(五)項(xiàng)的規(guī)定是基本一致的，只是沒有要求主體是“具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者”。

　　但是，如果要從法律上具體認(rèn)定騰訊有濫用市場(chǎng)支配地位的行為需要充分的理由和確鑿的證據(jù)。正如王先林所指出，我國(guó)《反壟斷法》第十七條第(五)款規(guī)定了相應(yīng)行為構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位行為的條件是“沒有正當(dāng)理由”，因此這里顯然需要適用合理原則進(jìn)行分析判斷。

　　“騰訊的相關(guān)行為是否有正當(dāng)理由，不僅是一個(gè)事實(shí)發(fā)現(xiàn)問題，而且是一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。”王先林分析說，“就3Q之爭(zhēng)來說，這里的相關(guān)事實(shí)還不能完全確定，目前基本上是還只是各方自說自話，這需要權(quán)威部門的事實(shí)認(rèn)定。對(duì)騰訊實(shí)施相關(guān)行為的性質(zhì)判斷也有分歧，其是正當(dāng)?shù)姆朗匦袨檫€是濫用市場(chǎng)支配地位的行為，這也需要在相關(guān)事實(shí)得到明確之后進(jìn)行判斷?！?/p>

　　可見，如果相關(guān)的事實(shí)認(rèn)定能夠支持騰訊實(shí)施的行為“有正當(dāng)理由”，那么其行為就不足以構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位。騰訊創(chuàng)始人兼CEO馬化騰在“3Q”大戰(zhàn)事后接受訪問時(shí)也一再?gòu)?qiáng)調(diào)，360的產(chǎn)品作為強(qiáng)大的后臺(tái)程序，可以直接干擾QQ軟件的升級(jí)，不僅對(duì)QQ用戶的信息安全、甚至對(duì)整個(gè)QQ的系統(tǒng)信息安全都造成威脅，騰訊的一系列做法正是基于保護(hù)現(xiàn)有QQ用戶的利益的出發(fā)點(diǎn)而做出的。而且，360提供的是涉及所有網(wǎng)民的公共安全產(chǎn)品服務(wù)，而騰訊只是本著有效的原則希望可以有針對(duì)性的為自己的QQ用戶提供安全保障服務(wù)，這種服務(wù)本公司客戶的做法并非刻意利用客戶端優(yōu)勢(shì)排擠其他安全產(chǎn)品服務(wù)提供商。

　　另一位知名反壟斷專家、中國(guó)社科院法學(xué)所王曉曄教授也認(rèn)為，如果360和騰訊在兼容中存在違背市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)原則的行為，騰訊為了避免自己以及用戶受到侵權(quán)行為侵害而做出某些反應(yīng)，那么考察該公司是否采用了壟斷行為時(shí)就應(yīng)當(dāng)另外有所考慮。

　　“再者，騰訊很快停止了讓用戶‘二選一’的行為，因此通過反壟斷調(diào)查程序制止該行為繼續(xù)的問題也已不存在了?！蓖跸攘盅a(bǔ)充說。

　　互聯(lián)網(wǎng)反壟斷不可脫離行業(yè)背景

　　360和騰訊這兩大互聯(lián)網(wǎng)巨頭之間的戰(zhàn)火在燃燒了一個(gè)多月之后漸漸平息，兩家公司都已表示與對(duì)方和解，將用戶利益至于最高位置。然而，廣大用戶不能不質(zhì)疑的是，現(xiàn)代人的生活已經(jīng)日益離不開互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，而在這個(gè)技術(shù)革新迅速、競(jìng)爭(zhēng)激烈的領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商們的競(jìng)爭(zhēng)行為究竟應(yīng)受到怎樣的法律監(jiān)管，從而使用戶利益得到充分的保障？互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、反壟斷是否和其他傳統(tǒng)領(lǐng)域一樣？

　　“3Q”大戰(zhàn)是對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)監(jiān)管問題的一次集中暴露，這在行業(yè)內(nèi)外已經(jīng)成為某種共識(shí)。早在10月27日，騰訊就曾聯(lián)合金山、百度、遨游、可牛等公司發(fā)布《反對(duì)360不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)及加強(qiáng)行業(yè)自律的聯(lián)合聲明》，呼吁加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律；隨后，11月5日有網(wǎng)民上書國(guó)家工商總局，請(qǐng)求有關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)騰訊進(jìn)行反壟斷調(diào)查，更將人們的視線引向法律對(duì)互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)的干預(yù)。多位IT業(yè)觀察人士在接受媒體采訪時(shí)也一再?gòu)?qiáng)調(diào)，此次紛爭(zhēng)所暴露出的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)法律法規(guī)方面的缺失，應(yīng)當(dāng)成為紛爭(zhēng)結(jié)束后人們長(zhǎng)久關(guān)注的課題。

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