“避風港”和“紅旗”誰占上風？

　　田享華 徐倩 金亮

　　3月30日，百度文庫版權合作平臺正式上線，并在該平臺首頁中公布了銷售模式、廣告分成模式、宣傳推廣方式及版權保護方案等具體信息。而參與維權的作家也呼吁再度與百度談判。

　　百度文庫與眾作家的爭議還在繼續(xù)，在唇槍舌劍的“口水仗”背后，一對舶來的互聯網知識產權保護的基本原則之爭也浮出水面，究竟是“避風港原則”優(yōu)先，還是“紅旗原則”占上風，正在考驗著中國的互聯網行業(yè)。在不少行業(yè)人士看來，這場牽涉眾多的糾紛有可能促使行業(yè)“新規(guī)則”的出現。

　　簡而言之，“避風港原則”就是“通知+移除”，權利人發(fā)現網站有侵犯其權利的行為，只要通知網站，網站移除侵權內容，就不再承擔責任。而“紅旗原則”就針鋒相對，網絡服務商必須“不知道也沒有合理的理由應當知道”盜版的存在，才能獲得“避風港原則”的庇護。這兩個原則都是來自上世紀90年代的美國。

　　“在眾多網絡版權糾紛里都會涉及這兩個原則的矛盾，不過，最后誰占上風主要還是看法院的判決。”曾擔任全國律協(xié)知識產權委員會輪值主席的斯偉江律師告訴《第一財經日報》，在現實的訴訟中，“避風港原則”應用較多，“紅旗原則”應用較少，也就是說網站在訴訟中獲勝的概率較高。

　　輿論PK法律，冰火兩重天

　　此次百度文庫糾紛發(fā)生前，無論是網絡視頻領域的土豆網，還是網絡下載領域的迅雷，這些互聯網企業(yè)都曾因涉嫌侵權被起訴，他們引用“避風港原則”為自己辯護，但是沒有像百度文庫這樣的集體反彈，牽涉眾多，且影響深遠。以賈平凹、韓寒、郭敬明等知名作家為代表的50名權利人對百度的聲討，一時間引發(fā)業(yè)內熱議，人們在期待一個雙贏的結局。

　　從雙方開始談判到談判破裂，繼而百度通過內部研討支招，而作家們則通過新老媒體的傳播獲取輿論支援，這場糾紛愈演愈烈，一波三折。韓寒致百度公司董事長兼CEO李彥宏的公開信廣為傳播，達到高潮，其后，百度釋放出和解信息，刪除其文庫中280萬份文學作品，同時百度文庫版權合作平臺正式上線。

　　爭議還在持續(xù)。3月25日，前一日剛參與談判并直面談判破裂的多名出版商代表、維權作家做客新浪微訪談，通報情況，尋求輿論支持。與此同時，國家數字版權研究基地還召開了百度與北京市版權局、中國作家協(xié)會、知識產權界專家等多方舉行的內部交流會，由國家數字版權研究基地主任、北大知識產權學院副院長張平教授主持。

　　有意思的是，在這個交流會上，主辦方以及部分參與者都要求確認有沒有媒體在場，甚至在之后接受采訪時，面對媒體的追問，顯得相當謹慎。本報獲悉，出席會議的專家多在力挺百度無責，理由就是“避風港原則”。

　　一位參與交流的人士就告訴記者，他一邊在開交流會，一邊也通過微博了解微訪談進展。“我感覺就是冰火兩重天，一邊是認為百度文庫可以引用‘避風港原則’豁免，不屬于侵權；另外一邊是聲討百度，認為其行為不僅侵害了作家的權利，還傷害了整個民族的創(chuàng)造力?！?/p>

　　大邦律師事務所游云庭律師作為業(yè)內資深人士參與了上述會議，在他看來，百度文庫所涉及的服務“算法”上，并不能僅僅用涉嫌侵權內容是網民上傳，與自己無關的理由來推脫?！霸诩夹g層面，他們是完全可以進行過濾，或者檢索，進而避免侵權的指責?！焙螞r，還有業(yè)內人士指出一種“潛規(guī)則”，那就是網絡大量“視頻”、“音樂”、“文字作品”雖然有一部分是由網民自己上傳，但也不排除網站自己雇人扮演“上傳者”的角色，后者當然是明顯的侵權。

　　而百度也確實在承受這種壓力，其政策研究部負責人蘇靜就在上述會上透露，百度已經擬定出百度版《版權管理規(guī)定》，希望通過“文庫DNA識別系統(tǒng)”等技術手段來阻止用戶上傳侵權內容。在已做的內部測試中，這個系統(tǒng)識別率很高。

　　出席上述會議的華東政法大學民法研究中心主任、知識產權學院院長高富平告訴本報記者，既然技術上可行，就需要對百度文庫這種商業(yè)模式進行規(guī)范。不過，高富平并沒有明確百度是否在侵權，還開玩笑說，“可能我也屬于在微博上被作家罵的人”。

　　高富平認為，百度所作出的調整只是強調它得應對所面臨的法律風險，并不意味著百度已經被要求承擔事先審查的義務或責任，關鍵原因還在于目前的法律規(guī)定并沒有發(fā)生改變，而且“避風港”原則明確見諸2006年7月施行的《信息網絡傳播權保護條例》，現有法規(guī)沒有明確網絡服務提供商有主動的檢索、識別、判斷義務，“紅旗原則”并不明確。

　　斯偉江更是一針見血，他說百度的妥協(xié)并不是司法或者法律上的壓力所致，而來源于輿論的壓力?？墒牵幢氵M行訴訟，結局又會如何？

　　訴訟難斷網事

　　《成都，今夜請將我遺忘》作者慕容雪村一直在參與百度與出版業(yè)代表的談判，他曾經提出要求：百度立即撤掉所有侵權內容，對所有內容進行侵權檢查后再準許文檔發(fā)布，發(fā)表官方道歉聲明，并按照侵權作品下載次數對作家進行賠償，每次下載賠償2.5元，而他本人多部作品在百度文庫中已被下載20萬次以上。照此計算，他索賠可以高達50萬元。

　　慕容雪村還聲明：“如果百度有誠意，可以再度談判。如果百度毫無誠意，那么我們將進行集體訴訟?！辈簧俾蓭煂Υ瞬⒉粯酚^。斯偉江認為，即便是大規(guī)模的集體訴訟，成本也不會有多低，收益并不會有多高。樂觀估計作家們會獲勝的游云庭律師表示，慕容雪村索賠50萬，能夠獲得法院支持5萬左右的賠償就不錯了。

　　記者通過案例檢索，發(fā)現土豆網曾經因為播出未獲授權的影視作品《刁蠻公主》而當被告，該劇集累計被播放超過10萬次，權利人世紀龍公司索賠16萬多元，但最后浦東法院只判賠4.5萬元。在這一案件中，土豆網也引用“避風港原則”為自己辯護，但是浦東法院在審理后認為，“作為專門從事影視、娛樂等視頻分享網站，土豆公司對用戶上傳至網站上的影視作品應有更高的審查注意義務，特別是對于較為熱門的影視作品，然而土豆公司卻怠于行使該義務，放任侵權行為的發(fā)生。故其作為提供網絡存儲空間的視頻分享網站，雖然沒有直接實施上傳行為，卻為他人實施侵犯世紀龍公司享有的信息網絡傳播權的行為提供了幫助，土豆網主觀上存在過錯。”

　　斯偉江認為，浦東法院的判決就是引用“紅旗原則”來制衡“避風港原則”，不過他也說：“‘紅旗原則’在司法實踐中的應用要求比‘避風港原則’高，雖然理論上清晰，但關鍵還在于主審法官的認識和判斷，他們怎樣認定網站盡到注意的義務?！痹谒磥?，由于版權方通常較為弱勢，加上起訴百度通常都得在其注冊地北京進行，告贏百度是很難的。外界也有關于百度“被地方司法保護”的猜測。

　　不過，曾擔任北京市高院知識產權庭副庭長、現任北京務實知識產權發(fā)展中心主任程永順則告訴本報記者，“雖然有些地方法院是有地方保護的，但從整個社會上看并不很明顯。北京知識產權的法律案件很多，網絡公司乃至跨國的大公司也較多，勝訴敗訴不一定和地方保護相關。”

　　程永順還說，像百度這樣涉及新行業(yè)的案件，會有一些爭論，畢竟傳統(tǒng)意義上的著作權法會因為技術發(fā)展產生一些變化，制度層面也會考慮引導企業(yè)和行業(yè)發(fā)展，不能說保護版權一方就不顧新技術的發(fā)展。通常，“北京法院處理這些案件會聽很多專家意見，這些案件涉及到未來的立法和技術的發(fā)展，涉及到未來行業(yè)的發(fā)展。”

　　利益博弈凸顯立法空白

　　目前，百度與眾作家的談判還沒有再度舉行，不過，它的示范作用正在發(fā)酵，關于網絡傳播的“新規(guī)則”或許因為百度文庫事件而成功醞釀。十年前就批準立項的國家數字圖書館推廣工程就因為版權問題而拖延甚久，去年底才啟動。張平還曾創(chuàng)造出一種針對網絡的“版權自助協(xié)議”，但目前收效并不明顯。

　　高富平對百度版權合作平臺的探索很是推崇，在其他一些發(fā)達國家也有此種探索，它是為了產業(yè)和行業(yè)的需求，雖然是一種商業(yè)行為，但在制度或規(guī)則不明確的情況下，這種自力救濟值得認可?！鞍俣纫鑫膸爝@種業(yè)務，就必須考慮會導致什么樣的不利后果，當前那么多人投訴，對百度不利，那就需要調整，比如刪除一些未獲授權的作品，繼而與作家們談判尋找合作的模式?！?/p>

　　高富平主張互聯網應該由市場、企業(yè)的自律來解決，因為做得好的網站，自律規(guī)則是最多的，公權力暫時不要介入為好。但是他也強調，“這種模式要做到非常準確，還是有一定難度。”

　　也有知情人士并不看好這種模式，因為百度MP3搜索嘗試過與唱片公司合作，但是后者每年所獲的收益并不多，如果文字版權的平臺也是如此，那么分散到為數眾多的作家手里的收益，恐怕也不會多。

　　如果雙方合作不成，互聯網行業(yè)如何從無序的版權之爭走向理性？作為原告代理人參與過多起互聯網侵權“第一案”的戎朝律師就告訴記者，隨著互聯網在線應用技術的發(fā)展，內容提供者增多，法律制度在這方面目前還是空白，相對滯后，跟不上互聯網技術的發(fā)展，應該加強這一領域的立法。

　　戎朝認為：“應該明確現有法律的執(zhí)行界限，‘避風港原則’中明知和應知的具體界限以及在法律上如何判定都應該在制度上予以明確。比如‘紅旗原則’中‘紅旗’是指明顯的意思，但具體在實踐中法律中如何判定都缺乏明文規(guī)定?！闭缢箓ソ??！耙?guī)范互聯網行業(yè)的知識產權保護，時候已經到了，只有明確規(guī)則，才會迫使他們創(chuàng)新?！?/p>

　　程永順也認為：“經過這種利益的博弈，這對未來的司法、執(zhí)法、立法肯定都有好處，但這也需要一個過程?！?插圖/蘇益

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　　“避風港原則”最早來自美國1998年制定的《數字千年版權法案》(DMCA法案) 。后來避風港條款也被應用在搜索引擎、網絡存儲、在線圖書館等方面。避風港原則包括兩部分，“通知+移除” (notice－take down procedure)。由于網絡中介服務商沒有能力進行事先內容審查，一般事先對侵權信息的存在不知情。所以，采取“通知+移除”規(guī)則，是對網絡中介服務商間接侵權責任的限制。這一“避風港原則”，曾經幫百度在MP3侵權官司中獲勝。

　　“紅旗原則”最早規(guī)定在1998年美國版權法修正案中，中國的《信息網絡傳播權保護條例》也借鑒了這個原則。該條例中規(guī)定，網絡服務商必須“不知道也沒有合理的理由應當知道”盜版的存在，才能獲得“避風港原則”的庇護。按照這種理論，即使網站上的一些內容不是由運營商自己上傳的，但只要這些內容像紅旗一樣顯而易見地屬于盜版，那么運營商就應當主動予以刪除，而不能因為沒有收到版權人的通知而拒絕承擔責任。